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在这个过程当中,从理论上来说,市场主体的经济自由权应该处于比较高的尊重与保护。
[10]只有公民真正有权力选举自己信任的人,并能以选票向不负责任的公权力行使者说不时,公权力行使者才会意识到公民是权力的来源,而非上级的喜怒哀乐。该条例第36条规定:各级行政机关应当及时分析信访事项反映的社会情况和人民群众的愿望,提出建议, 改进工作。
(二)法律救济途径的虚置化从宪政视角来看,法律救济途径的不畅达是公民选择信访的最直接原因。信访救济在救济机制中处于补充性地位,通过确立信访的补充性,使信访不干扰其他救济制度的正常运行,尤其是对于已经进入其他救济渠道的争议,信访不能充当超级上诉审的角色。第二,现行的司法制度同样难以发挥作用,因为法院的人事和财政受制于本级政府,当前我国又处于改革开放的深化时期,司法政策的指导思想也是服从于政府工作的大局。(一)民主的推进对信访制度的完善决不能局限于信访制度本身,而应放在宪政的大背景下,从整体上来审视各种制度的运行及其相互关系。只有独立的信访机构,才能够在其权限范围内对受理事项作出公正的处理。
行政是国家利益的代表,司法则是权利的庇护者,同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调。因此行政复议作为一种便捷的救济方式和行政机关自我反省的机会,并没有在实践中发挥其应有的作用。[51]朱维究、阎尔宝:《程序行政行为初论》,《政法论坛》1997年第3期。
[43]即现代行政法学上的行政过程概念具有特殊的理论意义,而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。[37][日]兼子仁:《現代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。最广义的行政行为是指国家行政机关实施行政管理活动的总称[15]、行政机关为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称[16],囊括了国家行政机关的所有管理活动。但是,公共利益或公共性的概念极为抽象,是指行政的总体性目的。
传统行政法学在此基础上,以该概念为中心,形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论,构成了行政法学理论的核心部分。第一,传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察,但由于行政行为概念外延的限制,使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。
行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程,其中又包含有动态性和整体性的特性。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的,而公共利益是行政过程正当性的根据。[34]在行政学中除行政过程概念外,还使用政策过程、政府行政过程、公共行政的一般过程、行政运行过程等用语。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程,此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分,而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。
法律性是行政过程的属性,有了法律性,行政过程才有了法律意义。王锡锌:《行政过程中相对人程序性权利研究》,《中国法学》2001年第4期。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念,因此各国行政诉讼的范围和条件不同,影响各国对行政行为的理解不同。[9]参见章志远:《行政行为概念重构的尝试》,《行政法学研究》2001年第4期。
②就目标的有关情况进行调查研究。特别是随着现代公共行政的发展,行政领域的不断扩大,行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势,主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。
在我国行政法学界,对于行政行为概念存在着不同的理解。因此,从国民的视角来看,行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。
现实行政复杂多样,为实现同一行政目的,不同的行政机关往往作出各种不同的行为,各行为之间纵横交错,但围绕着同一行政目的,基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。其次,行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。[日]塩野宏:《O?バッハァ≌、W?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク」》,《法学協会雑誌》第91卷第2号,第317页(1974年)。[42]其实,行政过程用语具有特别的理论意义,而在上述行政法著作中使用行政过程用语代替行政活动用语时,并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究,传统大陆法系的行政法学以民法学中的法律行为概念为模板,结合行政法作为公法的特点,创造了行政法学中所特有的行政行为概念,并以该概念为核心,围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系,即行政行为理论,进而形成整个行政法学的理论体系。[44][日]園部逸夫:《行政手続》,载雄川一郎、高柳信一编:《岩波講座現代法4現代行政》,岩波書店1966年版,第99页。
行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。[26]参见莫于川:《非权力行政方式及其法治问题研究》,《中国人民大学学报》2000年第2期。
【注释】[1][日]山田幸男等編:《演習行政法(上)》,青林書院1979年版,第139页。[36]例如,有学者认为行政程序只不过是一种法定的行政过程,即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。
[33]随着现代行政的发展,传统行政法学理论逐渐显现出其弊端,因此,在现代行政法学中,如何对应于现代行政的发展,重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。[58]也正是基于行政过程的法律性,由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。
因此,在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进行政过程概念时,必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义,即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷,基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。例如,从公定力理论来看,存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。[56]参见[日]兼子仁《現代行政法における行政行為の三区分》,载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集公法の理論(上)》,有斐閣1976年版,第303页。[18]罗豪才主编:《行政法论》,光明日报出版社1988年版,第150页。
(一)行政法学中行政过程概念的含义行政过程是指一系列连续的作用,[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。[1]现实行政中的行政活动复杂多样,在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时,必须借助分类的方法,从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为,在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等,分别进行法律的规范和控制。
具体而言,为实现特定行政目的,行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为,这些行为在时间序列上构成了作为整体的行政过程。[23]参见王名扬:《法国行政法》,中国政法大学出版社1988年版,第146页。
此外,在行政过程中,除了要求行政行为必须合法之外,对于其他行为也存在着合法性的要求。其次,行政具有整体性的特征。
而在行政法学上,现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为,但各行为之间并非毫无关联,正是基于这种行为之间的关联性,即使从行政法学的视角来看,也可以发现行政的过程性特征。例如[日]遠藤博也:《実定行政法》,有斐閣1989年版等。行政过程是行政的运行、发展过程,呈现为不断发展变化的运动状态。但从现实行政来看,随着行政机关运用的行政手段的多样化,传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动,于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题。
[19]在我国,行政行为不仅是一个法学术语,而且还是一个法律用语。对此,各国的行政法学者在批判的同时,积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。
[55]第二,连续性(动态性)。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性,而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。
叶必丰:《行政法学》,武汉大学出版社1996年版,第179-182页。为了指导行政诉讼实践,1991年5月29日最高人民法院发布了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》,明确规定了具体行政行为的概念,即具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
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